Cuestión de alturas

Escrito por Martín Mejorada y Gihovany Cano.

Los autores se pronuncian sobre el caso de los Parámetros Urbanísticos II, en el cual el Tribunal Constitucional delimitó las competencias del Gobierno central y las municipalidades respecto a la zonificación y la altura máxima de las edificaciones en torno a la construcción de viviendas de interés social. En ese sentido, consideran que esta sentencia resulta contradictoria, pues el colegiado ha realizado una interpretación literal de dichas competencias. Asimismo, llaman la atención respecto a la normativa emitida por las municipalidades de manera posterior a la sentencia que buscaría evitar, de forma oculta, las viviendas de interés social, de modo inconstitucional.

Mediante sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional del 9 de mayo de 2023, publicada el 19 de junio de 2023, se han resuelto dos procesos competenciales acumulados (Expedientes N°s 00001-2021-CC/TC y 00004-2021-CC/ TC), interpuestos por la Municipalidad Distrital de Barranco y por la Municipalidad Metropolitana de Lima, que cuestionaron varios aspectos del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2018-VIVIENDA y sus modificatorias. Existía una controversia con el Gobierno central con relación a la competencia de estas entidades respecto a la zonificación y alturas permitidas en la construcción de Viviendas de Interés Social (VIS). El Tribunal ha resuelto que la competencia para fijar la zonificación y alturas es exclusiva de las municipalidades y, por tanto, el Gobierno central no puede regular esta materia, ni siquiera en los asuntos que conciernen a las VIS.

La sentencia tiene cuatro partes muy marcadas. De un lado, describe el esquema de descentralización vigente en el Perú para establecer las relaciones entre el Gobierno central y los gobiernos locales. Concluye que las municipalidades no son autarquías ajenas a las disposiciones del Poder Ejecutivo y que la descentralización es un proceso progresivo tendiente a lograr el desarrollo integral de la nación. El Tribunal reconoce que la descentralización en el Perú es un modelo sui géneris, pues a pesar de que le otorga a las municipalidades diversas autonomías en materias muy concretas no puede negarse que el Estado es unitario y que el Gobierno central tiene competencia sobre los asuntos que interesan a todo el territorio.

En segundo lugar, la sentencia describe con detalle el problema de la vivienda en el Perú y señala, como no podía ser de otra manera, que estamos ante un derecho constitucional. Dice que es una obligación del Estado promover el acceso a la vivienda digna. Se citan una serie de instrumentos jurídicos nacionales e internacionales para relievar la importancia de este derecho.

"La contradicción es palmaria. El Tribunal hace un listado de las competencias del Gobierno central en materia de VIS y todas ellas tienen que ver con la densidad permitida en las construcciones destinadas a dichos proyectos. No obstante, al mismo tiempo, el Tribunal dice que las alturas máximas no pueden ser fijadas por el Gobierno central pese a que ellas son, precisamente, un instrumento para la mejor utilización del espacio".

A continuación, se señala con toda claridad que las VIS son un instrumento idóneo para abordar la problemática de la vivienda y atender el derecho constitucional antes referido, mediante la puesta a disposición de espacios subvencionados de menor costo a través de procedimientos técnicos y jurídicos que competen al Gobierno central. En este punto es de especial relevancia el acápite 91, que dice que para atender los proyectos de VIS es posible flexibilizar ciertos parámetros generales apartándose de los estándares comunes, a fin de reducir costos y maximizar espacios, todo lo cual es competencia del Gobierno central.

En el acápite 96 de la sentencia se consigna un listado de competencias que según el Tribunal corresponden legítimamente al Gobierno central en materia de VIS. Se trata de seis competencias extraídas del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, todas ellas tienen que ver con la facultad del Gobierno central para optimizar los espacios donde se desarrollan las VIS mediante el establecimiento de normas técnicas que permitan aprovechar mejor las secciones prediales donde se levantan los edificios, con el fin de hacerlos más baratos y asequibles a los usuarios. En el acápite 97 el Tribunal es enfático al señalar que estas competencias son compatibles con la finalidad de las VIS y, por ello, se justifica que las mismas correspondan al Gobierno central y no a las municipalidades.

Finalmente, el Tribunal describe las competencias de las municipalidades en asuntos de planificación urbana. Con el soporte de la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, concluye que los gobiernos locales tienen competencia exclusiva para fijar la zonificación en sus respectivas jurisdicciones. Asimismo, el Tribunal entiende que el límite máximo de altura permitida en las construcciones es una herramienta de zonificación y, por tanto, corresponde exclusivamente a las municipalidades fijar dichas alturas. Por ello –dice– todas las competencias atribuidas al Gobierno central por el Reglamento Especial con relación a la zonificación y alturas máximas son nulas.

En cuanto a las consecuencias de la sentencia, el Tribunal es enfático al señalar que los proyectos de VIS solo podrán realizarse en las condiciones de zonificación y alturas que disponga cada municipalidad. En cuanto a los proyectos que hayan merecido la expedición de actos administrativos con base en las competencias que el Ejecutivo ejerció indebidamente, el colegiado señala que se debe ver caso por caso y tomando en consideración los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. Ahondaremos en este punto más adelante.

Consideramos que la sentencia es contradictoria. El Tribunal reconoce la importancia nacional de los proyectos VIS (por ser un mecanismo que permite atender el derecho constitucional a la vivienda) y, a partir de ello, acepta que el Gobierno central tiene competencia para fijar normas técnicas con relación a los inmuebles involucrados en dichos proyectos, incluyendo disposiciones que tienen que ver con la optimización del uso del espacio. Sin embargo, al mismo tiempo, y con base en una mera literalidad de las normas constitucionales y de la Ley Orgánica de Municipalidades, señala que la zonificación es una competencia exclusiva de los gobiernos locales que comprende la fijación de alturas máximas de los edificios, lo que implica que el Gobierno central no puede ocuparse de ese asunto.

"La decisión del Tribunal es inapelable, por lo que la situación a futuro es difícil para las VIS que no podrán utilizar una mayor altura como una manera idónea para reducir sus costos, lo que se verá reflejado en menor acceso a viviendas baratas".

La contradicción es palmaria. El Tribunal hace un listado de las competencias del Gobierno central en materia de VIS y todas ellas tienen que ver con la densidad permitida en las construcciones destinadas a dichos proyectos con el objetivo de utilizar mejor el espacio para hacer secciones de más bajo costo y captar al mayor número de personas en estos procesos. Empero, al mismo tiempo, el Tribunal dice que las alturas máximas no pueden ser fijadas por el Gobierno central pese a que ellas son precisamente un instrumento para la mejor utilización del espacio. De hecho, el Tribunal acepta la competencia del Gobierno central para disponer que los edificios de VIS prescindan de áreas libres que otros edificios sí deben tener y que haya más estacionamientos para vehículos que en las edificaciones ordinarias, lo que implica una mayor utilización del subsuelo. Todo esto es un tema de densidad que implica la mayor presencia de personas en un mismo espacio.

Es cierto que la altura máxima es un instrumento de zonificación, pero también es una herramienta fundamental para optimizar el espacio y reducir costos. El Tribunal debió interpretar conjuntamente la competencia del Gobierno central para definir los espacios de las VIS y la competencia de las municipalidades para fijar la zonificación, de lo que debía resultar que el Gobierno central sí está en capacidad de fijar las alturas de dichos proyectos especiales. Consideramos que el Tribunal ha realizado una interpretación literal de la competencia sobre zonificación como un término técnico, sin entrar al fondo del asunto sobre lo que esto implica, específicamente en materia de alturas máximas, generando una contradicción evidente en su argumentación.

Ahora bien, la decisión del Tribunal es inapelable, por lo que la situación a futuro es difícil para las VIS que no podrán utilizar una mayor altura como una manera idónea para reducir sus costos, lo que se verá reflejado en menor acceso a viviendas baratas. Esto no tiene solución inmediata. Se requerirá una nueva legislación que le permita al Tribunal otra oportunidad para pronunciarse sobre las competencias.

De otro lado, con relación a los efectos de la sentencia en el tiempo, el artículo 112 del nuevo Código Procesal Constitucional dispone que al resolver el conflicto competencial, el Tribunal determina lo que sucede con las situaciones jurídicas producidas al amparo de las normas anuladas. Sobre el particular, el Tribunal se ha pronunciado de forma oscura o confusa. Veamos.

En el acápite 143 de la sentencia, el colegiado señala que la declaración de nulidad de los artículos viciados del Reglamento Especial no alcanza a los actos que se hubiesen emitido con base en dichas normas. Dice que lo contrario podría afectar los legítimos derechos de terceros generados por el principio de buena fe. Es decir, el Tribunal dispone con claridad que la sentencia no se aplica retroactivamente. Sin embargo, en el acápite siguiente señala que sí se puede revisar la validez de tales actos, pero caso por caso, tomando en consideración los derechos de terceros. Parecería que después de todo sí se permite la aplicación retroactiva de los efectos de la sentencia. Para superar el peligro que representa esta incoherencia proponemos la siguiente interpretación.

Los “terceros” pueden ser aquellos que no participaron en el proceso competencial, es decir, todos los administrados que recibieron alguna licencia u aprobación de cualquier tipo con base en las normas viciadas, o pueden serlo aquellos que derivaron derechos a partir de estas situaciones, como los que contrataron para adquirir derechos sobre VIS “en planos” con proyectos aprobados. Consideramos que todos ellos son terceros de buena fe, pues eran ajenos al conflicto generado por la violación de competencias de las municipalidades y actuaron en la creencia de que se trataba de normas válidas, por lo que en la práctica no se podría aplicar la sentencia de forma retroactiva en ningún caso.

Pese a que consideramos que esa es la interpretación que debe adoptarse para resguardar la seguridad jurídica, es evidente que algunas municipalidades podrían aprovechar la falta de claridad del Tribunal para declarar la nulidad de licencias de habilitación urbana y/o de edificación, entre otros actos. Por ello es fundamental que el Tribunal declare fundado el pedido aclaratorio que ha presentado el Gobierno central e indique de forma indubitable que los efectos de la sentencia no se aplican de forma retroactiva.

Finalmente, debemos destacar que en el acápite 119 de la sentencia, el Tribunal ha señalado que las municipalidades están obligadas a realizar su máximo esfuerzo técnico para viabilizar la ejecución de proyectos VIS. En la misma línea, el colegiado dice que obstaculizar su desarrollo sería un acto inconstitucional, pues impediría la concretización del derecho fundamental de acceso a una vivienda digna. Llamamos la atención sobre este punto debido a que luego de la publicación de la sentencia, algunas municipalidades distritales de la capital han emitido ordenanzas que de forma oculta buscan evitar los proyectos VIS en sus localidades. Se trataría, pues, de normas inconstitucionales.

Publicado en Gaceta Constitucional